Administradores y Socios de Sociedades Mercantiles en el RETA

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley 50/1998 (B. O. E. de 31 de diciembre de 1998) y con la disposición adicional vigésimo séptima del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (Real Decreto Legislativo 1/1994, B. O. E. de 29 de junio de 1994), están obligatoriamente incluidos en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA), los trabajadores por cuenta propia en los dos supuestos siguientes:

a) Quienes ejerzan las funciones de dirección o gerencia que impliquen el desempeño del cargo de consejero o administrador, de una sociedad mercantil capitalista.

b) Quienes presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa.

Estas disposiciones son de aplicación siempre que ambos, además, posean el control efectivo, directo o indirecto, de la sociedad. Se entiende, en todo caso, que se produce esta circunstancia cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social.

A los mismos efectos, se presume, salvo prueba en contrario, que el trabajador posee el control efectivo de la sociedad para la que presta sus servicios, cuando la participación en el capital social sea de:

- la mitad, al menos, distribuida entre socios con los que conviva y esté unido por vínculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado;

- igual o superior a la tercera parte del mismo;

- igual o superior a la cuarta parte del mismo, si tiene atribuidas funciones de dirección o gerencia de la sociedad.

Aun no concurriendo las circunstancias anteriores, la Administración puede demostrar, por cualquier medio de prueba, que el trabajador dispone del control efectivo de la sociedad.

No están comprendidos en el Sistema de la Seguridad Social los socios, sean o no administradores, de sociedades mercantiles capitalistas cuyo objeto social no esté constituido por el ejercicio de actividades empresariales o profesionales, sino por la mera administración del patrimonio de sus socios.

No se han considerado incluidos los consejeros que posean más de la mitad de las acciones si no cumplen la segunda condición, de ejercer funciones de dirección o gerencia (Tribunal Superior de Justicia de Madrid 05.06.01, Rec. 1116/01). Tampoco está incluido en este régimen, sino en el régimen general, el administrador de sociedad familiar cuyas acciones poseen su madre y hermana, si no convive con ellas (Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana 08.11.01, AS 594/02).

Si no se tiene el control efectivo podemos encontrarnos en las siguientes situaciones:

1. En el caso de Cooperativas de Trabajo Asociado, están incluidos en el RETA los socios trabajadores cuando su participación en el capital social, junto con la de su cónyuge y parientes de consanguinidad, afinidad o adopción hasta el segundo grado, con los que convivan, alcancen al menos el 50% (salvo que acredite que el control efectivo de la sociedad requiere el concurso de personas ajenas a las relaciones familiares).

2. Están incluidos en el Régimen General de la Seguridad Social (RGSS) los trabajadores por cuenta ajena y los socios trabajadores de sociedades mercantiles capitalistas, aún cuando sean miembros de su órgano de administración, si el desempeño de este cargo no implica realización de funciones de dirección y gerencia, ni poseen el control de la sociedad. Los consejeros y administradores de sociedades mercantiles capitalistas, se asimilan a trabajadores por cuenta ajena, pero con la exclusión de la protección por desempleo y del Fondo de Garantía Salarial (FOGASA), siempre que no posean el control de la sociedad, cuando el desempeño de su cargo implique la realización de funciones de dirección y gerencia de la misma, y sean retribuidos por ello o por su condición de trabajadores por cuenta de la propia sociedad.

Sin embargo, esta asimilación es una ficción legal al solo efecto de su inclusión en el RGSS. Por tanto, la aplicación de normas laborales del Estatuto de los Trabajadores están excluidas para regular la relación del administrador con la empresa, dada la naturaleza mercantil de la relación, regida por lo establecido en la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada.

Con la cautela debida, traigo a este artículo la solución aportada por la Seguridad Social para el caso frecuente de que una persona decida ejercer su actividad profesional mediante una sociedad mercantil. La Subdirección General de Asuntos Técnicos de la Tesorería General de la Seguridad Social, en su Resolución de fecha 15 de febrero de 1999, se expresó en los siguientes términos:

“La cuestión que debe plantearse es si el control de la sociedad y la cualidad de administrador único de la misma deben anteponerse a la cualidad de profesional de la abogacía (la consulta fue realizada por un Abogado), es decir, si la posibilidad de opción entre el RETA y la Mutualidad de la Abogacía que tienen estos profesionales se ve afectada por la condición de administrador y de control social.

Partiendo de la base de que se trata de una sociedad mercantil cuyo exclusivo objeto social consiste en el desarrollo (mediante forma societaria) de la actividad propia de la abogacía, no parece lógico el encuadramiento en el RETA del interesado atendiendo a su actividad como administrador único o el control social referido y haciendo abstracción de la condición de profesional de la abogacía, por cuanto, en estos casos, bajo la cobertura de una forma societaria, nos encontramos con una realidad idéntica a la del profesional independiente, para quien no cabe disociar la actividad de organización y administración de su trabajo de la puramente profesional.

En consecuencia, no procede el alta de aquel trabajador en el RETA por su condición de administrador único de la sociedad, sino que por su condición de abogado puede, bien optar entre el RETA y la Mutualidad de la Abogacía en la que está incluido, o bien pertenecer a ambos de forma simultánea, de acuerdo con la disposición adicional decimoquinta de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, en la nueva redacción dada por la Ley 50/1998, en su artículo 33”.